Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern); Eröffnung des Konkursverfahrens

Konkursverfahren werden nicht selten missbräuchlich provoziert. Das Konkurs- und Strafrecht stellt deshalb verschiedene Mittel zur Verfügung, um Missbräuche zu ahnden. Die vorliegend unterbreiteten Gesetzesänderungen sind jedoch nicht geeignet, Missbräuche effizient zu bekämpfen; sie führen vielmehr dazu, dass sich sämtliche Marktteilnehmer an systemwidrigen, neuen Bestimmungen zu orientieren haben.  Der Fokus zur Umsetzung der Motion sollte sich auf präventive Massnahmen konzentrieren. Die SVP lehnt die vorgeschlagene Umsetzung der Motion deshalb ab.

Die Änderungen sehen einerseits einen Systemwechsel im Bereich der Konkursbetreibung vor.  So sollen Steuern (sowie weitere öffentlich-rechtliche Forderungen) neu der Betreibung auf Konkurs unterliegen (Streichung von Art. 43 Ziff. 1-1bis SchKG). Diese Massnahme würde nicht dazu führen, dass weniger Konkurse auf missbräuchliche Art und Weise herbeigeführt werden. Vielmehr wären massive administrative Folgen eine erste Konsequenz.

Die Änderungen in Art. 169 VE-SchKG sollen mit einem Haftungsdurchgriff auf im Handelsregister eingetragene Organe missbräuchlichen Konkursverfahren entgegenwirken. Die Formulierungen sind zum einen nicht konsequent zu Ende gedacht und bringen unnötige Unsicherheit für den Werkplatz Schweiz.

Motion „Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern“

Stände- und Nationalrat nahmen am 5. Dezember 2011 / 28. Februar 2012 eine Motion an (11.3925), welche den Bundesrat beauftragte, die rechtlichen Grundlagen dafür zu schaffen, dass Personen das Konkursverfahren nicht mehr dazu missbrauchen können, um sich ihrer Verpflichtungen zu entledigen.

Missbräuche im Konkursverfahren

Konkursverfahren werden nicht selten missbräuchlich provoziert. Praktiken wie Flucht vor vertraglichen Verpflichtungen, Missbrauch von Insolvenzentschädigungen und Rückkauf der Überbleibsel der konkursiten Gesellschaft zu einem tiefen Betrag sind nicht selten. Die Folgen davon sind Wettbewerbsverzerrungen und Einbussen bei den öffentlichen Kassen. In der Schweiz werden jedes Jahr ca. 12‘000 Konkurse neu eröffnet.

Angemessene Abhilfemassnahmen

Missbräuche absolut zu verhindern, wird in der Praxis nicht möglich sein. Es stellt sich die Frage, welche Gesetzesänderungen den Problemen entgegenwirken können, ohne über das Ziel hinauszuschiessen. Es darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Mehrzahl der Konkurse weder missbräuchlich noch verschuldet erfolgen und die betroffenen Unternehmer ein Anrecht auf eine „zweite Chance“ haben. Nicht selten werden gescheiterte Unternehmer im zweiten Anlauf erfolgreiche Geschäftsleute, die aus den begangenen Fehlern gelernt haben. Bei möglichen Abhilfemassnahmen ist deshalb jeweils eine Abwägung der verschiedenen Interessen vorzunehmen. Tatsache ist, dass das geltende Konkurs- und Strafrecht bereits verschiedene Mittel zur Verfügung stellen, um Missbräuche zu ahnden. Dass es diesbezüglich zu vergleichsweise wenigen Prozessen kommt, ist an sich nicht stossend. Das Ziel kann nicht sein – wie im erläuternden Bericht aufgeführt – gesetzliche Reglungen aufzustellen, die zu mehr Gerichtsprozessen führen. Im Gegenteil, die Unternehmen müssen sich in erster Linie auf ihre Kernaufgaben konzentrieren. Prozessuale Auseinandersetzungen hemmen das wirtschaftliche Fortkommen und sollten erst als letztes Mittel zum Zuge kommen. In diesem Sinne bestehen die effizientesten Abhilfemassnahmen darin, bereits bei der Auswahl der Vertragspartnern Vorsicht walten zu lassen, damit ein Schaden erst gar nicht entstehen kann. Eine in diese Richtung gehende Gesetzesänderung ist im Gang (Revision Handelsregisterrecht), wobei auch dort Augenmass angezeigt ist.  

Art. 43 Ziff. 1-1bis VE-SchKG (aufgehoben)

Gemäss Art. 43 SchKG ist die Konkursbetreibung u.a. ausgeschlossen für: Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte (Ziff. 1) sowie für Prämien der obligatorischen Unfallversicherung (Ziff. 1bis). Gläubiger dieser Forderungen können somit nur eine Betreibung auf Pfändung einleiten. Dass der Weg der Konkursbetreibung nicht offenstehen soll, wurde bislang damit begründet, dass der Staat seine Bürger für seine Forderungen nicht in den Ruin treiben und damit die Vernichtung von Arbeitsplätzen einläuten sollte. Der Vorentwurf sieht vor, diese beiden Ziffern ersatzlos zu streichen. Damit stünde die Konkursbetreibung für die erwähnten Forderungen offen. Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass eine Betreibung auf Pfändung für den Staat eher vorteilhaft ist, denn er erlaubt es dem Staat, das letzte Substrat aus der Unternehmung noch abzusaugen. Gerade bei Missbrauchsfällen wäre es zentral, das Konkursverfahren so früh wie möglich einzuleiten, um weiteren Schaden abzuwenden. Diese Argumentation überzeugt nicht. Zum einen hat die Regelung in Art. 43 Ziff. 1-1bis SchKG in der Praxis zu keinen Problemen geführt. Auch ein inhaltlicher Zusammenhang mit der vorliegend umzusetzenden Motion drängt sich nicht auf. In diesem Sinne ist die bisherige Regelung beizubehalten. Schliesslich sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass eine Aufhebung der erwähnten Bestimmungen erhebliche administrative Folgen mit sich bringen würde und sich übergangsrechtliche Fragen stellen. Ein weiterer Grund, ohne Not keine neue Reglementierung zu erlassen.

Art. 169 VE-SchKG

Gemäss Art. 169 SchKG haftet, wer das Konkursbegehren stellt, für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230 SchKG) oder bis zum Schuldenruf (Art. 232 SchKG) entstehen (Art. 169 Abs. 1 SchKG). Das Gericht kann von dem Gläubiger einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen (Art. 169 Abs. 2 SchKG). Die vorgeschlagene Änderung sieht in Art. 169 Abs. 1 VE-SchKG vor, dass das Gericht einen Vorschluss verlangen kann (in der Praxis wird davon wohl immer Gebrauch gemacht), welcher die Kosten deckt, die  bis und mit der Einstellung des Konkurses oder bis zum Schuldenruf entstehen. Diese Umformulierung an sich bringt keinen Mehrwert, denn der Vorschuss wird masslich so hoch angesetzt, dass die Kosten damit gedeckt sind. Das formell die Haftung wegfällt, würde nur indirekt einen Mehrwert bringen. Ist der Schuldner nämlich eine juristische Person, so sollen gemäss Art. 169 Abs. 2 VE-SchKG die letzten von der Gesellschaft eingesetzten und im Handelsregister eingetragenen Mitglieder des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans solidarisch für ungedeckte Kosten eines summarischen Verfahrens haftbar gemacht werden. Den Organen stünde dabei jedoch der Beweis offen, dass sie ihren Pflichten nach Art. 725 ff. OR nachgekommen sind. Art. 725 OR regelt die Anzeigepflichten bei Kapitalverlust und Überschuldung. Art. 725a OR regelt die Eröffnung oder den Aufschub des Konkurses und richtet sich an den zuständigen Richter. Es ist nicht klar, weshalb Art. 169 Abs. 2 VE-SchKG auf diese Bestimmung verweist, denn diese ist nicht dazu geeignet zu beweisen, dass seitens der Organe kein Verschulden besteht. Die vorgeschlagene Regelung könnte einen positiven Effekt auf missbräuchliche Konkurse haben, steht jedoch in keinem Verhältnis zu deren grundsätzlicher Wirkung. Zum einen würde diese einen Prozess bezüglich des Beweises nach Art. 169 Abs. 2 SchKG auslösen und wäre ein Widerspruch zum Grundsatz, dass diejenige Person Tatsachen zu beweisen hat, die daraus Rechte ableitet. Zudem wäre die vorgeschlagene Bestimmung nicht konsequent. Es wird übersehen, dass gerade bei missbräuchlichen Konkursen nicht selten die im Handelsregister eingetragenen Organe durch Strohmänner ausgetauscht werden. Insofern müsste die Haftung konsequenterweise nicht nur für im Handelsregister eingetragene Mitglieder des obersten Leistungs- und Verwaltungsorgans gelten, sondern auch für (kürzlich) ausgeschiedene.

Art. 230 Abs. 2 VE-SchKG

Verfügt das Konkursgericht die Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven, so wird dies vom Konkursamt durch entsprechende Publikation bekannt gemacht. Wenn nicht innert 10 Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und entsprechende Sicherheiten leistet, wird das Verfahren geschlossen. Vorliegend soll diese Frist auf 20 Tage ausgedehnt werden. Dem könnte grundsätzlich zugestimmt werden. Selbst die längere Frist ist knapp, um sich ein Bild über die konkursite Gesellschaft zu machen und juristische Abklärungen vorzunehmen. Es ist hier jedoch der falsche Ort, die vorgeschlagene Gesetzesänderung anzubringen. Vielmehr wäre dies dereinst im Rahmen einer Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zu tun.