Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches. öffentliche Beurkundung.

Vernehmlassungsantwort der Schweizerischen Volkspartei (SVP)

Aus Sicht der SVP ist die Vorlage nur teilweise zu unterstützen. Es ist angebracht, dass die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten und anerkannten bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung kodifiziert werden. Die wider der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorgesehene Regelung, wonach die volle Freizügigkeit von öffentlichen Urkunden auch bei Liegenschaftsverträgen gelten soll, ist dagegen abzulehnen. Dass neue Recht sieht vor, dass Urschriften auch in elektronischer Form erstellt werden können. Da die gleichen Urschriften jedoch zusätzlich in Papierform den beteiligten Parteien abgegeben werden, ist die Schaffung einer beweisrechtlichen Bestimmung angezeigt, die klarstellt, dass diesbezüglich keine Form der anderen vorgeht. Es darf nicht sein, dass die beteiligten Personen öffentliche Urkunden in Papierform besitzen, die beweisrechtlich jenen in elektronischer Form nachstehen.

Die Vorlage bezweckt zum einen eine Konsolidierung, zum andern eine Weiterentwicklung des Beurkundungsrechts.

Bundesrechtliche Mindestanforderung (Art. 55b-m VE SchlT ZGB)

Das Bundesrecht bestimmt abschiessend, welche Rechtsgeschäfte der öffentlichen Beurkundung unterliegen (Ehevertrag, Grundstücksgeschäfte, Grundpfandrechte, Gesellschaftsgründungen etc.). Wie die Beurkundung formell vorzunehmen ist, regelt jedoch gemäss Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB das kantonale Recht: „Die Kantone bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird". Eine abschliessende bundesrechtliche Regelung des Beurkundungsrechts besteht nur betreffend letztwilliger Verfügungen (Art. 499 ff. OR), Erbvertrag (Art. 512 Abs. 1 OR), Schenkung von Todes wegen (Art. 245 Abs. 2 OR) und Verpfründungsvertrag (Art. 522 Abs. 1 OR). Lehre und Rechtsprechung haben jedoch auch für das kantonale Beurkundungsrecht Mindestanforderungen entwickelt. Vorgeschlagen wird, die von Lehre und Rechtsprechung anerkannten bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung zu kodifizieren. Nebst den bereits bestehenden Regelungen:

• Art. 55 Abs. 1SchlT ZGB [Zuständigkeit des kantonalen Rechts; neu Art. 55 VE SchlT ZGB];
• Art. 55 Abs. 2 SchlT ZGB [Errichtung öffentlicher Urkunden in fremder Sprache; neu Art. 55c VE SchlT ZGB];
• Art. 55a SchlT ZGB [Elektronische Ausfertigungen und Beglaubigungen; neu Art. 55n VE SchlT ZGB];

sollen folgende von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Anforderungen gesetzlich verankert werden:

• ausreichende Ausbildung der Urkundspersonen (Art. 55b VE SchlT ZGB);
• die Urkundspflicht (Art. 55d VE SchlT ZGB);
• die Rechtsbelehrungspflicht (Art. 55e VE SchlT ZGB);
• die Unparteilichkeit (Art. 55f VE SchlT ZGB);
• die Wahrheitspflicht (Art. 55g VE SchlT ZGB);
• die Schweigepflicht (Art. 55h VE SchlT ZGB);
• Beurkundungsvorgang (Art. 55i VE SchlT ZGB).

Die entsprechende Nachführung des ungeschriebenen Bundesbeurkundungsrechts tut not, auch wenn dadurch nicht ausgeschlossen wird, dass das Bundesgericht jederzeit zusätzliche Mindestanforderungen entwickeln kann. Zentral ist, dass das Beurkundungsrecht auf Bundesebene weiterhin nur Grundsätze festlegt, und die Kantone im Wesentlichen bestimmen, in welcher Weise die öffentliche Beurkundung vorgenommen bzw. organisiert ist.

Anerkennung der Urkunde (Art. 55m VE SchlT ZGB)

Neben der Übernahme bundesrechtlicher Rechtsprechung soll auch eine wider der bundesrechtlichen Rechtsprechung entwickelte Neuerung aufgenommen werden. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt die innerkantonale Freizügigkeit öffentlicher Urkunden. Nach geltendem Recht können Verträge – auch solche, die der öffentlichen Beurkundung unterliegen – an jedem beliebigen Ort der Schweiz rechtswirksam abgeschlossen werden. Dem Kanton, dem eine ausserkantonal errichtete öffentliche Urkunde zur Anerkennung vorgelegt wird, darf jedoch eine Bescheinigung der zuständigen Behörde des Errichtungskantons verlangen, welche die Zuständigkeit der Urkundsperson und die Einhaltung der Verfahrensvorschriften bestätigt. Dieser Grundsatz gilt gemäss Rechtsprechung nicht bei Rechtsgeschäften über dingliche und vormerkbare persönliche Rechte an Grundstücken. Hier gilt keine Freizügigkeit, sondern die ausschliessliche Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache (lex rei sitae). Nach der vorgeschlagenen Regelung (Art. 55m VE SchlT ZGB) soll – entgegen der bundesgerichtlichen Praxis – eine volle Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde kodifiziert werden, inskünftig somit auch bei Liegenschaftsverträgen.

Diese neue Regelung ist nicht zu unterstützen. Die lex rei sitae-Auffassung führte in der Praxis zu keinen nennenswerten Problemen, weshalb das Bundesgericht an seiner konstanten Rechtsprechung festhielt. Es geht vorliegend nicht um die Beibehaltung lokaler Privilegien, sondern um die Tatsache, dass nur kantonale Urkundspersonen mit den kantonalen Bau- und Sachenrecht und damit den örtlichen Besonderheiten vertraut sind.

Elektronische Urschrift (Art. 55n-o VE SchlT ZGB)

Seit dem 1. Januar 2012 ist Art. 55a SchlT ZGB in Kraft. Die Bestimmung gibt den Kantonen die Möglichkeit, die Urkundspersonen zu ermächtigen, elektronische Ausfertigungen der von ihnen errichteten Papierurkunden zu erstellen (Art. 55a Abs. 1 SchlT ZGB). Die Urkundsperson muss eine qualifizierte elektronische Signatur verwenden, die auf einem qualifizierten Zertifikat einer anerkannten Anbieterin von Zertifizierungsdiensten im Sinne des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über die elektronische Signatur beruht (Art. 55a Abs. 3 SchlT ZGB). Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen, welche die Interoperabilität der Informationssysteme sowie die Integrität, Authentizität und Sicherheit der Daten gewährleisten (Art. 55a Abs. 4 SchlT ZGB).

Das geltende Recht sieht somit vor, dass das Original der öffentlichen Urkunde, d.h. die Urschrift, als Papierdokument erstellt werden muss. Nur aufgrund dieser Urschrift, kann eine elektronische Ausfertigung erstellt werden; das Papierdokument muss dabei eingelesen werden (Art. 10 Abs. 2 der Verordnung über die elektronische öffentliche Beurkundung vom 23. September 2011 [EÖBV]).

Urkundspersonen erstellen die Entwürfe der Papierurkunden seit Jahren am Computer in elektronischer Form. Sieht der Kanton nach geltendem Recht die elektronische Ausfertigung vor, so ist die Urschrift (also das Papierdokument) erneut elektronisch zu bearbeiten (einzulesen).

Dieser Medienbruch will das neue Recht beheben, indem bereits die Urschrift in elektronischer Form erstellt werden kann. Sie soll im elektronischen Geschäftsverkehr als vollwertige öffentliche Urkunde mit voller Beweiskraft verwendet werden können. Zu diesem Zweck soll der Katalog von Art. 55a SchlT ZGB um die elektronische Urschrift (Art. 55n-o VE SchlT ZGB) erweitert werden.

Die vorgeschlagene Lösung ist nicht zu beanstanden. Die kantonale Souveränität bleibt gewährt, elektronisch erstellte Urkunden brauchen weniger Platz bei der Archivierung, ein unnötiger Medienbruch kann vermieden werden und Sicherheitsbedenken sind nicht grösser, als bei Papierurkunden. Im Gegenteil, bei elektronisch gespeicherten Dokumenten sind zumindest Verlust und Zerstörung unwahrscheinlicher. Im Weiteren wird damit der zunehmenden Bedeutung elektronischer Dokumente im Privat- und Geschäftsleben Rechnung getragen. Gleichwohl ist zu betonen, dass die Entwicklung nicht dazu führen darf, dass elektronisch erstellte öffentliche Urkunden jenen auf Papier beweisrechtlich vorgehen. Vor allem im Verkehr mit Privatpersonen wird in Zukunft auch jeweils eine Urkunde in Papierform erstellt werden, selbst wenn zuerst eine in elektronischer Form geschaffen würde. Es ist nicht auszuschliessen, dass sich die elektronische Urschrift und die ausgehändigte Urkunde in Papierform widersprechen, insbesondere bei nachträglichen Änderungen. Zur Klarstellung sollte in Art. 55o VE SchlT ZGB eine entsprechende Ergänzung vorgenommen werden. Der zeitlich früher ausgestellten Urschrift darf nicht a priori ein höherer Beweiswert zukommen. Die freie richterliche Beweiswürdigung muss in solchen Fällen zum Zuge kommen.