Parlamentarische Initiative. Mehr Konsumentenschutz und weniger Missbräuche beim Telefonverkauf

Vernehmlassungsantwort der Schweizerischen Volkspartei (SVP)

Aus Sicht der SVP ist die Vorlage für mehr Konsumentenschutz (06.441) abzulehnen; jene bezüglich Aufhebung der Bestimmungen zum Vorauszahlungsvertrag (07.500) ist zu unterstützen.

Die Vorlage 06.441 will mit einer Einführung eines allgemeinen Widerrufsrechts für Konsumenten bei Fernabsatzverträgen und einer entsprechenden Angleichung an die europäischen Richtlinien zu mehr Konsumentenschutz führen. Dieses Ziel wird mit der Vorlage nicht erreicht. Im Gegenteil: Die vorgeschlagenen Änderungen dienen dem Konsumenten nicht und schaden dem Anbieter.

Konsumentenfeindlich sind die Gesetzesänderungen insofern, als die zahlreichen Ausnahmen und Widersprüche die Konsumenten eher verunsichern als schützen. Die vorgeschlagenen Änderungen fördern die Gefahr, dass sich der Konsument in falscher Sicherheit wähnt und unbedacht Fernabsatzverträge abschliesst, obwohl ihm kein Widerrufsrecht zusteht. Zudem können die Konsumenten allfällige Ansprüche in der Praxis kaum durchsetzen. Aufgrund der geringen Streitwerte würde sich ein Gerichtsprozess kaum lohnen. Ist das Geld für die Ware überwiesen, so nützt dem Kunden ein juristischer Anspruch auf Rückzahlung nichts.

Anbieterfeindlich sind die Gesetzesänderungen insofern, als der Anbieter jeden Widerruf unbegründet hinnehmen muss, sei der Kaufpreis auch noch so tief. Dies führt zu unverhältnismässigen Verwaltungskosten. Der Anbieter wird seine Geschäftstätigkeit teilweise einstellen müssen oder die zusätzlichen Kosten auf den Kunden indirekt überwälzen. Namentlich Onlineversteigerungen im Internet dürften der Vergangenheit angehören.
Wichtiger als die vorgeschlagenen Gesetzesänderungen ist, dass der Kunde seine Eigenverantwortung wahrnimmt und den Anbieter und dessen Rückgabebedingungen prüft, bevor er ein Vertragsverhältnis eingeht. Der Anbieter wiederum muss durch konsumentenfreundliche Geschäftsbedingen Kunden für seine Produkte gewinnen, was derzeit bereits vermehrt gemacht wird. In diesem Sinne besteht kein Grund, am bisherigen Widerrufsrecht irgendwelche Änderungen vorzunehmen.

Die Vorlage 07.500 will zu Recht die Bestimmungen zum Vorauszahlungsvertrag aufheben. Diese Vertragsart ist heute nicht mehr in Gebrauch. Sie wurde von alternativen Zahlungsmöglichkeiten wie Kreditkarten und Abzahlungsverträgen abgelöst. Die Bestimmungen in Art. 227a – 228 OR – sowie jene im Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb – sind weder notwendig noch dienlich und somit ersatzlos zu streichen.

Vorlage 06.441
Das geltende Obligationenrecht (OR) sieht in den Art. 40a – f ein Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften und ähnlichen Verträgen vor. Damit sind Verträge gemeint, bei denen ein gewerbsmässiger Anbieter von Waren oder Dienstleistungen einen potentiellen Vertragspartner zu Hause (an seinem Arbeitsplatz, auf Strassen und Plätzen, in öffentlichen Verkehrsmitteln, an einer Werbeveranstaltung [Werbefahrt; Ausflugsfahrt] aufsucht und diesen zum Vertragsabschluss bewegt. 

Da bei derartigen Tatbeständen die Gefahr unüberlegter Vertragsabschlüsse typischerweise gross ist und zudem nicht selten psychologischer Druck auf den Konsumenten ausgeübt wird, soll dieser die Möglichkeit haben, auf seinen Entschluss nachträglich zurückzukommen und Antrag bzw. Annahme zu widerrufen. Um Bagatellstreitigkeiten vorzubeugen, würde ein Warenwert von mindestens hundert Franken definiert (Art. 40a Abs. 1 lit. b OR). Das Widerrufsrecht beträgt sieben Tage und läuft ab dem Zeitpunkt, in dem der Kunde seine Vertragserklärung abgibt, bzw. ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme dieses Rechts. Nicht erfasst von diesem Widerrufsrecht sind per Telefon bzw. Internet abgeschlossene Verträge. Ferner sehen bestimmte Vertragstypen weitere Widerrufsrechte vor: Der Konsument kann im Konsumkreditrecht den Antrag zum Vertragsabschluss oder die Annahmeerklärung innerhalb von sieben Tagen schriftlich widerrufen (Art. 16 des Bundesgesetzes über den Konsumkredit; KKG); der Ehe- und Partnerschaftsvermittlungsvertrag tritt für den Auftraggeber erst sieben Tage nach Erhalt des beidseitig unterzeichneten Vertragsdoppels in Kraft; innerhalb dieser Frist kann der Auftraggeber dem Beauftragten schriftlich seinen Rücktritt vom Vertrag erklären (Art. 406e Abs. 1 OR).

Die parlamentarische Initiative 06.441 will das Widerrufsrecht ausbauen und auf Fernabsatzgeschäfte (namentlich Telefon, Internet) ausdehnen. Der vorliegende Entwurf lehnt sich dabei an das oberklärte Widerrufsrecht sowie die entsprechenden Richtlinien der Europäischen Union an. Ziel ist es, den Schutz des Konsumenten auszudehnen und ihn vor übereilten Vertragsabschlüssen zu schützen. Der Entwurf sieht diesbezüglich u.a. folgende Massnahmen vor:

Einbezug des Versandhandels: Grundgedanke ist, dass der Konsument die bestellte Ware nicht in der Hand halten kann, bevor er den Vertrag schliesst und deshalb oft übereilt und unbedacht handelt. Dieser Argumentation ist jedoch entgegen zu halten, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits heute in der Regel ein Rückgaberecht vorsehen. Ist kein solches gegeben, sind schlichtweg die Finger von diesem Anbieter zu lassen. Irgendeine Drucksituation, einen Vertrag abzuschliessen, ist beim Versandhandel nicht gegeben. Im Gegensatz zu den Haustürgeschäften besteht kein Drängen des anwesenden Vertragspartners. Die Gefahr, überstützt einen Vertrag abzuschliessen, ist eher beim eigentlichen Shopping gegeben, bei dem der Verkäufer den Konsumenten allenfalls zum Kauf überredet. Genau hier greifen die vorgeschlagenen Massnahmen nicht. Personen, die per Internet Waren überstürzt und ohne direkte Einflussnahme der anderen Vertragspartei kaufen, tun dies auch beim täglichen Einkauf. Es kann nicht Aufgabe des Gesetzgebers sein, dem Konsumenten die Eigenverantwortung abzunehmen.

Einbezug Vertragsabschlüsse per Telefon: Begründet wird diese Massnahme damit, dass Personen oftmals am Telefon in Verträge gedrängt werden. Der Gesetzgeber hat dies bei der Ausarbeitung des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften bewusst ausgeschlossen, weil er richtigerweise erkannt hat, dass es am Telefon bedeutend einfacher ist, sich gegen einen Vertragsabschluss zu wehren, weil sich die Personen nicht direkt gegenüberstehen. So kann ein Verbraucher, der den Vertrag nicht abschliessen will, die Leitung einfach unterbrechen. Dass Vertragsabschlüsse per Telefon vorliegend in das Widerrufsrecht einbezogen werden, ist deshalb abzulehnen. Was unter dem Titel „Einbezug des Versandhandels“ ausgeführt wurde, gilt hier analog. Ein Konsument, der nicht in der Lage ist, sich bei einem Telefongespräch gegen einen Vertragsabschluss zu verweigern, ist erst recht nicht dazu in der Lage, beim täglichen Einkauf den Einflüssen der Verkäufer zu widerstehen. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Konsument, bei Vertragsabschlüssen per Telefon – solche Fälle sind eher selten – mit einem Widerrufsrecht geschützt werden soll, und beim täglichen Einkauf dagegen nicht. Beide Fälle sind gleich zu handhaben. In beiden Fällen ist kein Widerrufsrecht angezeigt.

Einbezug Online-Shopping: Mit der Gesetzesänderung sollen im Internet abgeschlossene Verträge dem Widerrufsrecht unterstellt werden. Begründet wird dies damit, dass mit einem Mausklick ein scheinbar günstiges Produkt übereilt gekauft werden könnte. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Mausklick für den Vertragsabschluss nicht reicht. Im Bereich Internet ist Vorkasse die Regel. Ohne Registrierung und Eingabe der Kreditkartenangaben kann der Kaufvorgang nicht abgeschlossen werden. Die Eingabe dieser Daten bedarf einer gewissen Zeit. Wer im Internet einkauft, muss grundsätzlich vorsichtig sein. Auch hier sei an die Eigenverantwortung des Konsumenten appelliert.

Streichung der Bagatellfälle: Das geltende Recht sieht in Art. 40a Abs. 1 lit. b OR vor, dass das Widerrufsrecht nur gilt, sofern die Leistung des Kunden hundert Franken übersteigt. Sinn und Zweck dieser Regelung ist, den Anbieter nicht übermässig zu belasten. Es darf nicht vergessen werden, dass Widerrufe von Verträgen für das Gewerbe administrative Folgen haben. Der Vorentwurf will diese frankenmässige Begrenzung abschaffen, weil diese betragsmässige Festlegung willkürlich sei. Dem ist entgegen zu halten, dass jede Summenbegrenzung in der Jurisprudenz auf eine gewisse Art willkürlich erfolgt. Auch die Streitwertfestlegungen im Prozessrecht halten keiner exakten Wissenschaft stand, sondern werden politisch festgelegt. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Vorentwurf kein Wort darüber verliert, was für Folgen der Widerruf auf den Wert der retournierten Ware hat. Darf diese zum Ursprungspreis weiterverkauft werden oder gilt diese als gebraucht? Gilt diese auch als gebraucht, wenn auf den Erstkunden keine Entschädigung gemäss Art. 40k Abs. 3 E-OR überwälzt werden kann? Falls nicht, würde jeder Widerruf zu einer Schädigung des Anbieters führen.

Anlehnung an die Richtlinien der EU: Die Vorlage will sich bewusst an den entsprechenden Richtlinien der EU in diesem Bereich anlehnen (Richtlinie 2011/83/EU vom 25. Oktober 20122 über die Rechte der Verbraucher [Verbraucherrecht-RL]; Richtlinie 2002/65/EG vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher [Fernabsatz-RL]). Die zahlreichen Abweichungen verwirren den Konsumenten:
So sieht das Gemeinschaftsrecht in Art. 16 lit. k der Verbraucherrecht-RL vor, dass Verträge, die auf einer öffentlichen Versteigerung geschossen werden, vom Widerrufsrecht ausgenommen sind, wenn der Bieter nicht physisch vor Ort ist. Der vorliegende Entwurf verzichtet für das schweizerische Recht auf eine entsprechende Ausnahme. Begründet wird dies damit, dass es nicht konsequent wäre, wenn der gewöhnliche Onlinekauf widerrufen werden könnten, die Online-Versteigerung dagegen nicht, obwohl dort aufgrund des Zeitdrucks die Gefahr eines übereilten Vertragsschlusses am grössten ist. Zu welch absurdem Ergebnis die Regelung der EU und die vorgeschlagene nach Schweizer Recht führt, wird bei Onlineersteigerungen klar und wirft verschiedene Fragen auf: Könnte ein Schweizer Bieter bei der Onlineversteigerung per Widerruf sein Angebot zurücknehmen, wogegen ein europäischer Bieter an sein Angebot gebunden wäre? Ist dabei der Sitz des Onlineanbieters massgeblich? Falls ja, dann wäre das Schweizer Recht leicht auszuhebeln. Zudem muss man sich ernsthaft fragen, ob es nicht Sinn und Zweck der Onlineersteigerung widerspricht, wenn man ein Gebot machen, den Gegenstand ersteigern und anschliessend grundlos widerrufen kann. Damit wird jeder Onlineersteigerung den Boden entzogen. Empfindet der Konsument sein Angebot als zu hoch, so erklärt er schlechtweg den Widerruf. Überdies könnte er auch nach Schweizer Recht nie sicher sein, ob das Widerrufsrecht auch tatsächlich gegeben ist, da es ausschliesslich gegen einen kommerziell handelnden Anbieter wirkt (Art. 40e E-OR).
Das Gemeinschaftsrecht sieht in Art. 16 lit. i Verbraucherrecht-RL vor, dass Ton- oder Videoaufnahmen oder Computersoftware, die in einer versiegelten Packung geliefert wurden und die Versiegelung nach der Lieferung vom Kunden entfernt wurde, vom Widerrufsrecht ausgenommen sind. Der Vorentwurf sieht für das Schweizer Recht demgegenüber vor, dass der Kunde die Versiegelung entfernen darf, die Ware beurteilen und alsdann den Widerruf erklären. Begründet wird diese Regelung damit, dass gemäss Art. 40k Abs. 3 E-OR der Konsument ein angemessenes Entgelt schuldet, wenn er einen Vertrag widerruft, die Sache jedoch bereits gebraucht hat. Aufgrund dieser Regelung sind die Probleme in der Praxis programmiert. Wie soll der Anbieter beweisen, dass der Kunde die Packung nicht nur geöffnet, sondern den Datenträger auch gebraucht hat? Wie soll sich der Anbieter davor schützen, dass der Kunde den Datenträger unerlaubterweise kopiert und den Vertrag widerruft? Wieviel soll das Gericht bei einem Rechtsstreit bei geöffneter Versiegelung vom Kaufpreis in Abzug bringen.

Ausnahmen: Weiter sei darauf hingewiesen, dass der Ausbau des Widerrufsrechts grundsätzlich in die falsche Richtung geht. Der Konsument wähnt sich in einer falschen Sicherheit. Wie der Gesetzesentwurf zeigt, bestehen zahlreiche Ausnahmen sowie formelle Anforderungen, die selbst den juristisch geschulten Konsumenten überfordern. So besteht – gemäss Vorentwurf – namentlich u.a. kein Widerrufsrecht, wenn:
– der Konsument die Vertragsverhandlungen ausdrücklich gewünscht hat (Art. 40b Abs. 2 E-OR);
– der Vertrag ein Zufallselement hat, weil der Preis Schwankungen unterliegt, auf die der Anbieter keinen Einfluss hat (Art. 40e lit. b E-OR);
– aufgrund ihrer Beschaffenheit eine bewegliche Sache nicht für die Rücksendung geeignet ist oder schnell verderben kann (Art. 40f lit. a E-OR);
– die bewegliche Sache nach Vorgaben des Konsumenten angefertigt wird oder eindeutig auf persönliche Bedürfnisse zugeschnitten ist (Art. 40f lit. b E-OR);
– in den Bereichen Unterbringung, Beförderung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie Freizeitgestaltung, wenn sich der Anbieter bei Vertragsabschluss verpflichtet, die Dienstleistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines genau angegebenen Zeitraums zu erbringen (Art. 40g Abs. 2 E-OR); begründet wird diese Ausnahme damit, dass die Gast- und Tourismusbranche damit über das normale Mass hinaus eingeschränkt wäre, da diese straff terminiert planen muss; ein Fitness-Abonnement soll dagegen erfasst werden, denn bei diesem bestimmt der Konsument die Zeitleistung selbst;
– es sich um Verträge über Finanzdienstleistungen handelt, sei denn, es liegt ein obligatorischer Versicherungsvertrag vor (Art. 40g Abs. 3 E-OR);
– der Vertrag digitale Inhalte zum Gegenstand hat, diese Inhalte nicht auf einem festen Datenträger zur Verfügung gestellt werden und der Vertrag von beiden Vertragsparteien sofort vollständig zu erfüllen ist (Art. 40h E-OR);
– dem Konsumenten der Beweis des Widerrufs gelingt (Art. 40j E-OR).
Schliesslich hat die Ausübung des Widerrufsrechts – wie bereits erwähnt – Folgen auf die finanzielle Rückerstattung, wenn der Kunde die Sache bereits gebraucht hat. Zudem hat er sich eine angemessene Entschädigung anzurechnen, wenn sich der Zustand der Ware verschlechtert hat oder diese untergegangen ist, sofern er die Sache in einer Art und Weise genutzt hat, die über die Prüfungen der Eigenschaft und der Funktionsweise der Sache hinausgeht (Art. 40k Abs. 3 E-OR). Handelt es sich um eine Dienstleistung, so muss der Konsument dem Anbieter Auslagen und Verwendungen nach den Bestimmungen über den Auftrag (Art. 402 OR) ersetzen (Art. 40k Abs. 4 E-OR).

Vorlage 07.500

Die Bestimmungen in Art. 227a-228 OR regeln den Vorauszahlungsvertrag. Beim Vorauszahlungsvertrag verpflichtet sich der Käufer, den Kaufpreis für eine bewegliche Sache zum Voraus in Teilzahlungen zu entrichten und der Verkäufer, die Sache dem Käufer nach der Zahlung des Kaufpreises zu übergeben. Der Vorauszahlungsvertrag hat lediglich im Bereich der Aussteuerungsbranche Bedeutung erlangt. Die alternativen Zahlungsmöglichkeiten per Kreditkarte und Abzahlungsvertrag sowie – das in neuester Zeit – dem Leasinggeschäft haben dem Vorauszahlungsvertrag jede Bedeutung genommen. Im Sinne einer materiellen Bereinigung des Bundesrechts sind die Bestimmungen über den Vorauszahlungsvertrag – sowie die entsprechenden Bestimmungen UWG – aufzuheben.